论经济转型背景下中小企业的平等法律保护
摘要：当前我国经济已步入转型期，中小企业的发展遭遇近年来最为严重的生产经营“瓶颈”问题，究其原因是多方面的，而我国对中小企业平等法律保护制度的缺失则是其中重要原因之一。 本文旨在分析我国对中小企业法律保护的现状，揭示中小企业法律保护立法体系、基本法、反垄断法、金融民商法等方面存在的缺陷，并在借鉴国外立法经验的基础上，提出完善中小企业平等法律保护制度的若干建议。
关键词：经济转型；中小企业；法律保护；平等；建议。
以 2012 年我国 GDP 增速自 1999 年以来首次低于 8%，以及新一届中央政府推出的若干重大经济改革政策为主要标志，当前我国经济发展已步入转型期。 在这个时代背景下，中小企业的生产经营陷入困境， 特别是小型企业的状况甚至比 2008 年金融危机时更为艰难。 究其原因是多方面的，而我国对中小企业的平等法律保护制度的缺失，则是其中重要因素之一。
一、中小企业平等法律保护之概述。
1.中小企业的内涵界定。
中小企业在我国经济中发挥了巨大的作用，并占有非常重要的地位。 据 iRESEARCH 艾瑞市场咨询发布的研究报告，2007 年至 2012 年，我国中小企业数量保持在 7-8%的增长率，2012 年中小企业总数已达 5000 万家①。
准确界定中小企业，对研究中小企业的法律保护具有重要的意义。对中小企业的界定，从目前理论研究的情况看，主要有以下几种不同的观点，如有的将中小企业定义为：独立经营、规模较小、形式多样，在市场上不具有支配地位的经济单位②；有的定义为企业资源的占有和配置在本行业不占优势的企业③。 笔者认为，界定中小企业的标准不宜过宽，亦不宜过窄，应以 2003 年起正式实施的《中国人民共和国中小企业促进法》（以下简称《中小企业促进法》）为权威解释：即中小企业是指在我国境内依法设立的有利于满足社会需要、增加就业，符合国家产业政策，生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种形式的企业。就中小企业的组织结构来看，既包括公司，也包括合伙企业、个体工商户、联营企业等多种组织形式。
2.当前背景下中小企业的经营困境与法律保护诉求。
当前，我国经济已步入重大转型期。 在经济转型期的时代背景下，中小企业的生产经营存在许多困境，特别是小型、微型企业的状况甚至比 2008 年金融危机时更为艰难。 以浙江温州为例，2013 年该地区开始出现大量企业停工、半停工局面，据温州市经贸委监测显示，一季度，该市眼镜、打火机、制笔、锁具等 35 家出口导向型企业销售产值同比下降 7%，利润同比下降 30%左右，企业中亏损的占四分之一，仅三成企业利润保持增长，利润率超过5%的企业不到 10 家。④另据浙江工业大学中国中小企业研究院2012 年发布《2012 年中国中小企业景气指数报告》显示，广东、江苏、 浙江三省虽位列省际中小企业综合景气指数前三位， 但与2011 年相比，2012 年景气指数均大幅下滑，其主要原因是企业家信心急剧下降，而引发后者的主要原因是财务危机引发的资金链断裂。⑤笔者认为，导致中小企业陷入困境的因素众多，除了经济发展方式转变、产业结构调整、融资困难、自身经营不善等原因外， 我国对中小企业平等保护法律制度的缺失也是一个重要因素。
3.中小企业平等法律保护的境外立法。
发达国家已建立的关于中小企业平等法律保护的制度对我国立法具有重要的借鉴意义。 美国、日本、欧盟、意大利等发达国家都非常重视对中小企业的特殊保护，如美国联邦政府制定了许多小企业法规和各种反托拉斯法，为小企业的生存和发展提供法律上的保护。 日本则是保护中小企业最典型的国家，采取专门立法的方式，立法全面且自成体系：以 1963 年《中小企业基本法》为龙头辅之以其他专项法律如《中小企业现代化促进法》（1963）、《中小企业指导法》（1963）、《承包振兴法》、《中小企业事业机会保护法》等，⑥凡是涉及中小企业经营发展的问题，基本都在中小企业立法体系中解决，其中包含涉及中小企业金融、促进其现代化和升级、保证其生产经营和获得市场机会、促进经营稳定等方面的法律；其对中小企业的立法具有明显的阶段性、灵活性和诱导性特点，根据不同时期的产业政策对不同类型的中小企业分别予以不同程度的扶持，使中小企业的立法目标和内容始终与国家的产业政策保持同步。 另外，日本还建立一套专门制定和实施中小企业政策的组织结构体系，即设通产省中小企业厅，主管中小企业政策的制定和实施，并管理和指导专门的中小企业事业机构。 借鉴发达国家平等保护中小企业的立法，我国应加快建立和完善中小企业法律平等保护制度。
二、当前中小企业法律保护之现状。
目前，我国保护中小企业的法律法规主要有《中小企业促进法》、《大中小型工业企业划分标准》、《公司法》、《合同法》、《反垄断法》等不成体系的法律法规，其中《中小企业促进法》是中小企业法律中的基本法，对保障和促进中小企业的发展具有重要的意义。另外，宏观政策在我国中小企业保护中也充当了重要的角色，如国务院于 2005 年公布的 《关于鼓励支持和引导非公有制经济发展的若干意见》，2009 年 9 月下发的 《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》等政策性文件，对于支持中小企业发展、结构调整、技术支持及财税扶持等方面也具有较为重要的意义。
然而，由于国家政策、经济体制、法律滞后等多方面的原因，我国对中小企业的法律保护与大型企业的法律保护远不平等，还存在不少法律制度的缺失。 主要表现在：
1.法律保护体系尚未建立。
发达国家对中小企业法律特殊保护的完整性非常突出，而在我国则处于起步阶段。虽然我国《中小企业促进法》起着基础性法律的作用，但其规定主要是宏观性、政策性、指导性、原则性的规定，法律规范过于笼统，缺乏权利义务明确、法律责任明确的规定，不具有实际操作性。比如，该法第 14 条规定“中国人民银行应当加强对中小企业金融机构的支持力度，鼓励商业银行调整信贷额度，加大对中小企业的信贷支持”，又如，第 15 条规定的“各金融机构应当对中小企业提供金融支持，努力改进金融服务，转变服务作风”等等。特别是相关配套的组织、鼓励、优惠、扶持、融资、救济、服务等专门法律尚未建立，在很大程度上限制了《中小企业促进法》发挥作用的空间。
2.基础立法严重依赖于国家和地方性政策。
从保护中小企业的基础性立法《中小企业促进法》本身来看，其最大的缺陷在于没有明确法律与政策的界限，严重依赖变化性强的国家政策、行政法规、行政规章，从而大大削弱了该法的实际作用。 如该法第 2 条第 2 款规定：“中小企业的划分标准由国务院负责企业工作的部门根据企业职工人数、销售额、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准”；又如该法第 4 条规定的中小企业的组织机构设定，过多依赖各级政府部门，并赋予各级政府制定具体的地方政策进行地方中小企业保护，较多地受到政策的左右，甚至受到地方利益的影响，导致法律与国家政策模糊不清。
3.反垄断法的不平等保护及其缺陷。
我国于 2008 年 8 月出台的《反垄断法》，对于规范和打击垄断行为，保护中小企业的市场主体平等地位，营造公平竞争的市场环境和法治环境等，具有一些积极意义。 然而，该法实施 5 年来，我国反垄断的实例为数不多⑦，收效甚微 ，这与该法本身的缺陷密切相关。 第一，《反垄断法》的特殊保护和豁免制度势必造成行政性垄断的蔓延。如该法总则第 7 条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，可见，该法对诸如金融、保险、电信、石油、化工、铁路、工程等国有垄断性企业，实行特殊的法律保护政策，必然挤压相关中小企业的市场份额和市场地位，损害中小企业的合法权益，影响中小企业的健康发展。 第二，规定过于原则和抽象。 例如，《反垄断法》没有明确规定以下重要概念或行为：价格垄断、协同行为等概念，国家安全问题的审查机构、审查程序、违反规定的法律责任，相关市场如何界定、滥用知识产权排除限制竞争行为的界定等等，这必然将加大反垄断法实施执行的难度。
4.金融、民商法律保护不足。
充分的资金保障是促进中小企业发展的核心，而中小企业融资难问题是造成目前我国中小企业发展困境的一个关键性原因⑧。 就金融、民商法律对中小企业的法律支持和保护而言，主要存在以下问题：一是银行业主体准入资格过于严格。根据我国《商业银行法》第 13 条的规定，设立全国性商业银行、城市商业银行、农村商业银行的最低注册资本额分别为 10 亿元、1 亿元、5000 万元，且均应当是实缴资本，这就大大限制了小微型银行业主体（如社区银行、小额贷款公司等）的准入资格，远远不能满足中小微企业融资的迫切需求，并导致民间金融无序发展的情况发生。 二是民间融资和企业之间资金拆解非法化。 民间融资并不一定违法，其包括灰色金融和黑色金融。 灰色金融一般是指合理不合法，但对社会有益的活动，其目前为现行法律所不容；黑色金融是指既不合理也不合法，对社会有害的金融活动，为现行法律所禁止。另外，除《合同法》只允许自然人之间的借贷活动外，我国法律制度严禁企业之间的资金拆解活动。当前民间融资和企业之间资金拆解是中小企业融资的最便利、最有效的手段，但两者被我国法律所禁止，在很大程度上加剧了中小企业的融资难问题。 三是信用担保法律不尽完善。《担保法》所规定的仅仅是针对一般担保而制定的基本立法制度，对中小企业信用担保所涉及的问题并没有进行细致的法律规定；虽原国家经贸委在 1999 年发布了《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》，但意见属于行政规章，效力有限，还无法为中小企业信用担保提供有力的法律保障。
三、中小企业平等法律保护制度之完善。
1.完善配套立法形成完整法律体系。
可学习发达国家特别是日本的中小企业立法模式，在《中小企业促进法》这一基本法的基础上，制定配套的立法，尽快制定配套措施和相关的政策法规，把基本法的原则性条款具体化，并真正落到实处，真正使我国的中小企业立法体系科学化、完备化。同时，可借鉴日本的成功做法，考虑在国务院部委（如商务部等）下面，设立专门的中小企业管理机构，负责对全国中小企业政策法规的拟定、宏观调控管理等工作。
2.完善《中小企业促进法》的立法原则、体系和内容。
第一， 在立法原则上应明确法律与国家政策之间的界限，既鼓励中央、 地方各级政府出台宏观性政策促进中小企业发展，又要防止过多地依赖政府行为，特别是防止地方政府为了保护地方利益而侵害异地中小企业的现象发生。 第二，应将立法重点放在政府对中小企业的服务职责上，并明确中央和地方政府对促进中小企业发展的各自义务。 第三，应明确政府行为与市场行为的区别，并分别予以规范。 第四，应规定市场准入制度，对中小企业的法律地位和经营活动进行全面的规范和引导，并努力规定实质性的促进措施，并使立法具有可操作性。
3.加强《反垄断法》的公平保护。
第一，建议取消特殊保护和垄断豁免制度。 行政性垄断比经济垄断更加可怕，设置特殊保护和垄断豁免制度，将对中小企业造成巨大损失，甚至将其推向破产的边缘。 为此，建议修改《反垄断法》的总则部分，排除一切垄断豁免制度，同时取消对国有大型企业、垄断性企业的各种政策、融资等优惠政策，将其和中小企业置于同一条竞争起跑线，真正营造公平竞争的市场环境和法治环境。 第二，《反垄断法》仅有 57 条的粗疏规定，不足以构建一套完整的反垄断法律体系，严重制约了《反垄断法》的可操作性。 建议借鉴发达国家和地区的经验，例如，欧盟反垄断规则在欧共体条约第 81 条到第 88 条进行了规定，而在欧盟自己编辑的“主要文本汇编”中，就涉及 24 个实施细则和相关指南，厚达 380 页，字数超过 30 万。⑨。
4.完善金融、民商法律制度。
第一，建议完善银行业主体准入制度，加快金融改革步伐。修改《商业银行法》，降低银行业主体的准入资格，适当放宽社区银行、小额贷款公司的准入标准，为中小微企业创建以主体信用为核心的融资渠道；制定《合作社法》，为合作性银行机构提供基础性法律规范。同时，加快金融体制改革，促进民间资本参与中小型金融机构改造，加快银行利率市场化⑩，倒逼金融机构为在剧烈的市场竞争中立于不败之地，而关注和服务中小企业顺利融资。 第二，加强民间融资监管，明确企业之间资金拆解的法律依据。促进灰色民间融资规范化、公开化、机构化、组织化，使灰色民间金融在政府的监督和法律的约束下，公开、规范、有序的发展，防止其滑向黑色金融。同时，从法律、经济、金融改革的角度来看，我国立法应当承认企业间的资金拆借合法，认定其有效，允许公司将富裕资金拆借给他人，从而促进社会整体资金高效率流转。第三，完善《担保法》，或建立《中小企业融资法》，对中小企业的信用担保问题做出具体规定， 为中小企业的信用担保提供有力的法律保障。 同时，以立法的形式鼓励更多的民间资本组建担保够公司等中介机构，有效缓解中小企业抵押、担保难等问题。 □注释：
① .
②包锡妹：《中小企业法律界定标准初探》，载《中国青年政治学院学报》2000 年第 19 期。
③余惠芬：《中小企业标准的理论分析》，载《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2000 年第 27 期。
④ .
⑤ .
⑥张克先：《日本中小企业法规选编》，北京法律出版社，1985 年版，第 7 页。
⑦2013 年 8 月 7 日， 国家发改委宣布对合生元等 6 家乳粉生产企业因违反《反垄断法》限制竞争行为共被罚款约 6.7 亿元，后上述乳企紧急宣布降价，其中最高降幅达 20%。 这是国家发改委作出的极少数成功的反垄断调查和决定之一，也是其开出的最大一笔罚单。
⑧以浙江为例，据调查，浙江有 74.6%的中小企业存在资金不足的问题；另据对金华、绍兴、台州、温州四个地区的调查，60%的企业需要从银行贷款，30%的企业靠自筹，7.5%的企业通过内部集资方式筹资；有60.47%的中小企业认为从银行贷款较难 ，23.26%认为十分困难 ， 即83.73% 的 中 小 企 业 贷 款 需 求 没 有 得 到 满 足 。 参 见 .
⑨束景明：《浅谈我国《反垄断法》的不足与完善》，载《经济研究导刊》2010 年第 11 期。
⑩在已建立取消贷款利率下限制度的同时，建议适时推出取消存款利率上限制度，同时建立存款保险制度以规避风险。
