我国证券监管国际合作的法律困境与出路
一、我国证券监管国际合作的背景
（一）证券市场国际化。
证券监管国际合作是证券市场国际化的必然要求，而后者是生产和资本国际化的必然结果，它已然不只是一种趋势，而是正在上演的事实，其激烈之程度或许也远远超过我们的想象。所谓证券市场国际化，是指以证券为媒介，使资金在国际上自由流动，集中表现为以证券为载体的资本在证券发行、交易、清算、投资、结构等各个市场与行业领域、跨越国界的自由流动。①不难理解，证券市场的国际化必然包含着一个国内外市场间的双向过程。
以我国为例，自20世纪90年代以来，我国大量公司在香港、美国、新加坡、伦敦等地上市融资，“红筹模式”②红极一时，包括以国有控股公司和大型民营企业为主体的“大红筹”,如移动、联通和蒙牛、无锡尚德、新东方等；也包括以高科技网络企业和中小民营企业为主体的“小红筹”,如新浪、搜狐、网易、百度等。资料显示，截止2011年底，我国境外上市外资股筹资规模达到1602.48亿美元。
另一方面，我国证券市场的对外开放水平也在不断提高，其中最为典型的莫过于QFII制度的建立与发展。2002年11月5日人民银行和证监会联合发布《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》，QFII制度正式推出。资料显示，截至2009年9月底，我国已经批准了多达88家QFII,包括瑞士银行、摩根士丹利国际有限公司、高盛公司、摩根大通银行等。③。
证券市场国际化对满足投融资需求、促进经济发展、优化资源在全球范围内的配置具有重要作用，但也对各国证券监管体系提出了更大的挑战。在现代技术条件下，证券欺诈、操纵市场、内幕交易等违法行为频繁地跨越管辖边界，利用不同证券市场的“灰色地带”逃避监管。
（二）金融危机。
2008年金融危机给各国监管机构敲响了警钟，也进一步让人们意识到加强证券监管国际合作的必要性与紧迫性。由于金融衍生交易的泛滥和政府监管的松弛，现有的监管机制无法满足日新月异、日益复杂的金融交易市场的监管需求，也难以管制由于全球网络通讯技术发展所带来的隐蔽性证券交易违法行为。可以说，危机是金融监管改革的重要推动力，美国《多德—弗兰克法案》和欧盟《金融监管体系改革》便是力证。④。
二、证券监管国际合作的现状
（一）国际合作形式。
证券监管国际合作是指一国证券监管机构在国际范围内的延伸，即消除证券市场交易双方的国籍界限，监管在本国或国际证券市场的各种上市证券的活动。⑤目前证券监管国际合作主要是通过双边合作、区域合作、全球协作三种形式进行。证券监管双边合作是指双方就监管技术性、法律性问题开展交流和协作，通过签订“谅解备忘录”等双边协定来实现。
在区域合作机制上，因区域经济一体化的程度差异，证券监管合作深度亦相去甚远。欧盟因其高度一体化而成为证券监管区域合作机制的典范。其他如北美证券管理协会、东亚暨大洋洲交易所联合会等合作层次较低。证券监管全球协作是指各国通过签订多边监管合作协议来加强对证券跨国发行、交易行为的监管。目前形成了以国际证监会组织（IOSCO）、国际证券交易所联盟（WFE）等为核心的国际证券监管合作平台。与此同时，在WTO的框架下，通过最惠国待遇原则、金融审慎监管例外原则等，也促进了证券监管国际合作的实现。
（二）IOSCO框架。
国际证监会组织（简称IOSCO）是证券监管领域最重要的国际组织，是国际证券市场规则的制定者。1998年通过的《证券监管目标和原则》⑥概括说明了证券监管的总体框架，包括对证券市场、在证券市场运营的中介机构、证券发行人及集合投资计划的权益销售、管理和运营等的监管。同时，文件明确了在该框架下的监管目标：1.保护投资者；2.保证市场公平、高效和透明；3.减少系统风险。⑦2002年，为使成员间能够提供“最充分的有可能的互助”,通过了《多边谅解备忘录》，该文件是IOSCO的纲领性文件，是证券监管的第一个多边协议，旨在促进各国证券监管者提供互助、交换信息，共同打击跨境证券欺诈等违法行为。
（三）WTO框架。
WTO的价值目标在于克服壁垒，实现贸易自由化。金融贸易是现代服务贸易中的重中之重，fun88格式经济全球化的发展离不开金融服务的自由化。WTO对其成员方最为重大的影响在于：其要求成员方在国民待遇原则、最惠国待遇原则、金融审慎监管例外原则的指导下，根据各自国情做出具体承诺，从而促进国际证券市场的自由化。通过《服务贸易总协定》及《有关金融服务的附件》和《全球金融服务协议》等多边规则倡导金融业自由化，实现成员方宏观经济政策和金融安全、金融稳健的目标。⑧然而，各国金融体系的千差万别，WTO框架下的证券监管合作基本处于原则性规定阶段。
三、我国证券监管国际合作的困境
近年来，随着我国证券市场国际化的纵深发展，中国证监会十分重视开展证券监管的国际合作。无论从双边合作体系的构建，还是在IOSCO地位提升角度看，我国证券监管合作取得的成绩是显而易见的。在双边合作上，据统计，截至2010年9月底，中国证监会已经与世界主要国家47个境外证券（期货）监管机构签署了监管合作备忘录。⑨我国也在积极寻求区域合作，《东亚合作联合声明》和《中国——东盟全面经济合作框架协议》中均包含了证券监管合作的内容。⑩多边合作上，1995年中国证监会加入IOSCO.2002年10月，国际交易所联合会（WFE）接纳上交所、深交所为正式会员。2007年我国成功加入IOSCO《多边谅解备忘录》。
2009年IOSCO批准中国证监会加入技术委员会，该委员会是国际证券监管标准的实际制定者，这表明了国际社会对中国证券市场发展和监管的认可，也意味着我国在国际证券监管中话语权的增加。在WTO框架下，我国的有关承诺11均已兑现。截至2009年9月底，我国有外资参股证券公司9家，如高盛高华、瑞银证券等；12资参股基金公司33家，如上投摩根、国投瑞银等。然而整体而言，由于我国证券市场起步晚、发展水平低、监管制度不完善等原因，我国监管合作水平较低、层次不高，仍然面临着许多困境与障碍。
（一）各种合作形式的困境。
1.双边合作可操作性弱。我国的证券监管国际合作主要是通过签订合作谅解备忘录的形式进行，形式较为单一。从内容上看，多为原则性规定，可操作性弱。并且，所签订的谅解备忘录大多没有包含IOSCO《谅解备忘录》中规定的10项原则。而司法互助协定在证券监管上的作用有限，一方面因其事后性，而证券监管机制更偏重于事前预防；另一方面，因机构职能分工问题，其效用发挥在很大程度上取决于机构之间的配合程度。
2.区域合作未取得实质进展我国虽然与同盟就证券监管合作达成了共识，但合作内容仍然停留于联合声明，只有框架性协议而缺乏具体可操作性的内容。
3.全球协作上，我国在IOSCO、WFE等国际组织中发挥着日益重要的作用。但我国理论界和实务界对IOSCO和WFE等组织制定和发布的原则、标准和指南等文件缺乏系统、深入的分析和研究，内化为国内法的程度也较低，未能充分发挥全球协作的效用。
（二）法律规范困境。
我国证券监管国际合作的法律规范困境表现为：一是法律授权内容空泛、规范效力层级低；二是规范体系混乱，监管权限不清，运行不畅。证券监管国际合作的明确法律依据来自《证券法》第179条：“国务院证券监督管理机构可以和其他国家或地区的证券监督管理机构建立监督合作机制，实施跨境监督管理。”法律层面仅此一条。具体规范以行政法规和部门规章为主，15效力层级较低。相比之下，美国制定了《内幕交易和证券欺诈执行法》和《国际证券执行合作法》，通过专门立法对证券监管的国际合作与协调进行了规范。
从我国现行管理体制看，国债、金融债券的发行仍由财政部和人民银行管理，证券市场的监管机构客观上仍存在法律界定不明确和主体多元化的问题。正如新任的证监会主席郭树清所言，证监会似乎只是“上市公司证券监督管理委员会”而并非“证券监督管理委员会”.此外，不难发现，第179条也仅简单地规定了证券监督管理机构可以开展监管合作，并未规定具体的权限范围和行使方式，内容空泛。
（三）国内证券市场发展及其监管困境。
国内资本市场的发展水平和监督管制水平在一定程度上影响着证券监管国际合作的深度和广度。很难想象，在一个证券市场发展水平不高、监管法制落后的国家，其监管国际合作水平却能达到很高的层次。甚至可以说，证券市场发展程度和监管法制状况在根本上决定了证券监管国际合作的深度和广度。我国的证券市场起步晚、发展水平低是不争的事实。证券市场监管法制建设虽然有了长足进步，但仍处于较低层次的发展阶段，内幕交易、操作市场、虚假信息等违法行为仍然大量存在。这在根本上决定了我国证券监管国际合作的发展水平，也是我国最为重要和根本的困境所在。
四、我国证券监管国际合作的出路
证券监管国际合作的必要性和重要性毋庸置疑，如何破解我国证券监管国际合作中的诸多困境乃当务之急。笔者认为，应当从以下几点着手。
（一）理顺法律规范依据，构建顺畅合作通道。
理顺我国监管机构开展国际合作的规范依据、提高规范依据的效力层级是走出困境的第一步。但从我国的法律体系和立法现状出发，无论是专门立法规范监管合作或是修改《证券法》专章专节加以规范短期内都难以实现。因而，笔者认为，较为折中的办法是通过行政法规的形式对我国证券监管合作进行具体规定，包括我国证券监管合作的原则、目标，监管合作主管机构及权限，监管合作形式，监管合作主要内容以及监管合作的程序性事项等。
同时，应当授予证监会一定程度的规范制定权，对特定具体事项进行规范，保证其能够根据市场变化及时制定有效的监管合作规范，更灵活地开展监管合作。构建顺畅的合作通道是证券监管合作有效开展的保障。由于各国法律的多样性和市场发展程度的差异以及监管架构的地域性，在监管合作中，必须有大致统一的工作程序，包括国际证券违法犯罪案件协查、调查工作指引、案卷资料移交、调查工作底稿编制标准、办案人员往来与享受豁免权利等。进而，通过IOSCO等国际组织加以落实。
（二）深化多方位监管合作机制。
如前文所述，我国证券监管合作机制的主要问题在于合作层次低、可操作性差。进一步深化多方位证券监管合作机制、提高监管合作水平是必然选择。在双边合作上，笔者认为，欲图扫清障碍、使合作规范更具操作性，难度较大。因为导致“原则性规定为主、可操作性不强”的根本障碍并不在于“立法技术”,而是由法律价值取向差异、法制水平差异造成具体操作中的难以契合与衔接。加之以主权国家权威的维护，很难形成实质性的妥协。因而，从根本上看，需要通过长期的国际交流，逐渐形成监管操作上的需求和共识或可改变这一状况。在区域合作上，笔者认为中国应该以更加积极主动的姿态，进一步推动证券监管区域合作机制的构建和完善。当然，在对象选择上需要以证券市场的关联紧密程度为参考标准，市场关联度越高，合作监管的需求越大。
全球协作的深化是完善我国多方位监管合作机制的重心。一方面，因为IOSCO等国际组织在国际监管合作中发挥着越来越重要的作用，中国证监会应当继续积极参加IOSCO等国际组织的活动和管理，积极参与规则制定，进一步提高国际话语权。另一方面，IOSCO等组织发布许多文件应当说对各国的证券监管都大有裨益，而我国在这点上并未引起足够重视，学习深度不够、应用不多。因而，学界、实务部门和监管机构都应当大力开展全面、系统、深入的研究，厘清哪些内容是我国可以采纳和借鉴的，哪些内容我国是不能采纳或需要抵制的，取其精华，去其糟粕，为我所用。
（三）构建多层次监管合作体系。
从我国证券监管国际合作的现状观察，目前我国政府较为注重官方形式的监管合作，而未能充分发挥交易所、行业协会等自律组织的在推动监管国际合作中的作用。上海证券交易所、深圳证券交易所已成为WFE的正式会员，但我国证券业协会尚未加入“国际证券业协会联合会”,证券行业的非官方交往仍存在一定障碍。因而，建议在保持官方监管合作的同时，加强非政府性质的监管合作，充分发挥交易所的一线监管职能以及证券业协会等组织的自律功能，构建多层次的监管合作体系。这是进一步提升我国证券监管国际合作水平的有效途径。
（四）规范证券市场发展，加强监管法制水平建设。
证券市场被称为反映宏观经济运行态势的“晴雨表”,而我国的证券监管手段较为政策化，“政策市”特征突出，这在一定程度上成为我国证券监管国际合作的障碍。证券市场发展程度和监管法制水平在根本上决定了监管国际合作的深度和广度。因而，规范我国证券市场的发展，建设公开、透明、运行有序的证券市场，完善证券监管法律体系，加强执法力度，建立高效的执法机制，大力打击和惩治内幕交易、虚假信息、操纵证券市场等违法行为，以保护投资者利益和维护证券市场有序运行为目标，保障市场的公平、公正和公开，不断完善多层级监管体系，是走出困境、提升我国证券监管国际合作水平的根本。[fun88网]
