“小产权房”的法律性质及解决对策分析
[摘 要】 针对近年来我 国社会公众广泛关注的很 多大中城市“小产权房”规模 巨大、愈演愈烈的复杂问题 ，首先界定“小产权房”的概念 内涵，分析其产生的原因、各主体的违法责任和违法占用土地的性质 ，提 出区别对待的处理办法，即坚决拆除、在一定的条件 下逐步合法化予以确权 、政府购买改造成保障性住 房 ，以及 加 快“城 中村 ”改造 来推进 “小产权 房”问题 的解 决。
【关键词】 “小产权房”问题；违法责任；占地性质；对策建议。
1>引 言。
近年来 ，我国很多大中城市购买“小产权房”的行为 已经具有相当的群体性和普遍性，在一些大中城市 ，“小产权房”至少占到 当地商品住房总量的 20％左右 ，全国“小产权房”（包括农民在宅基地上建造的房屋 ）建筑面积总计 66亿nl ，约占现有村镇房屋建筑面积 的 20％以上。“小产权房”是我国经济社会发展过程中出现的一种分配不公现象，它严重冲击了房地产市场，已经引起了社会公众的广泛关注。
党和政府对“小产权房”问题高度重视 ，国土资源部等有关部委积极参与制订相关政策办法并进行试点。至目前 ，在政策层面 出台的规范性办法 ，主要有 2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》和国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》、2007年原建设部 《关于购买新建商品房的风险提示》、2008年《国务院办公厅关于严格执行农村集体建设用地 法律和政策的通知》、2011年国土资源部等部委《关于加强推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》等。决策层解决“小产权房”问题 的方向应该是【1：改变过去以简单划一的行政手段治理违章建筑的模式 ，在全面调研的基础上完善法律体 系，按照市场规律，综合运用法律 、经济和行政手段 ，从根源上解决 “小产权房”问题 ，但还没有对“小产权房”问题制订出明确 、便于操作 的处理办法。就“小产权房”问题本文探索解决的思路是 ：一是界定“小产权房”内涵及其法律性质 ，提出有利于解决问题的办法；二是在现行法律和政策体 系内，根据各种情况，提出区别对待、分类解决、法律和现实相互妥协、相互迁就的策略 ：三是通过深化集体土地制度的改革 ，彻底解决“小产权房”问题。
～2>“小产权房”的概念内涵和产生原因。
2.1 “小 产权 房 ”概 念 内涵。
我国大中城市“城 中村”、“城郊村 ”存在着大量 “小产权房 ”，多数“小产权房”是普通住宅 ，但也有少量高档住宅和别墅等，“小产权房”由村集体经济组织或乡镇政府主导许可 ，开发商违法占用宅基地、其他集体建设用地、耕地或基本农田建造商品住宅 ，满足当地农民的居住需求后 ，将其余部分进行销售 ，其销售价格为同地段相同品质商品住房价格的 40％左右 ，所获收益归集体所有 ，向全体村民分红 ，并 由村委会进行物业管理 ，安置村 民就业。大多数“小产权房”都 以这种模式开发 ：即以“旧村改造 ”、“旧城 改造”、“村镇建设”、“新农村建设”、“城中村改造 ”等名义 ，有些项 目以建设农业设施或廉租公寓的名义，在集体土地上建设商品住房 ，购房者拥有当地 乡镇政府颁发的产权证。
因此 ，“小产权房 ”的内涵是指，占用农村集体土地，擅自建造并向农村集体经济组织 以外的成员销售的商品住宅。
“小产权房 ”包括村 民在 自己的宅基地上建设并 向农村集体经济组织 以外的成员销售的商品住宅，不包括村 民在集体建设用地上 自建的“一户一宅”的住房 ，即使是未批先建 ，也不应纳入 ；也不包括农村集体经济组织 以“农家乐”等形式建设的旅游娱乐设施 ，以及在城市 、开发区周边建设住宅用于出租或求得拆迁补偿 的违章建筑圈。
2.2 “小 产权 房 ”产 生 的原 因。
“小产权房”具有复杂的历史背景和发展过程 ，其形式多元，与地方政府的监管不力直接相关，是地方政府、乡镇政府和村集体经济组织 、开发商 、购房者等不同利益主体多重博弈的结果。“小产权房”的产生主要包括以下几方面原 因。
2.2.1 房地 产 业功 能错位。
自2003年 以来 ，国家确立了房地产作 为支柱产业 的重要地位 ，地方政府片面强调房地产拉动经济增长的功能，弱化了房地产 的居住功能 ，导致各级政府视卖地 收入为“第二财政 ”，忽视了对城镇居民住房困难家庭的保障功能，政府保障性住房的建设规模始终无法满足城市居民的住房需求 ，这不仅会阻碍产业结构升级、影响城市化的进程，还会使房地产变成追求 GDP与创造政绩 的产业。
2.2.2 存在 着 大量 购 买“小产权 房”的 购房 者。
我国经济社会发展很不平衡。随着我 国城镇化进程房 地 经 济的日益加快和工业化的加速发展 ，产生了对城市土地和住房的巨大刚性需求，推动许多大中城市商品住房价格不断飙升并长期保持快速上涨之势，商品住房房价远远超出了当地一般就业人员的收入增长的承受能力 ，房价收入 比远远超 出国际公认平均值 ，同时在城市中形成 了大量的没有住房或居住条件困难的中低收入：者和流动人口，由于受其收入 的限制 ，支付购房能力较弱，：佣挤在“城 中村”或“城郊村”，成 为“小产权房”的主要购房：者，其购买“小产权房”的行为以自住解决生存问题或改善居住条件为目的。
2.2-3 现行 农村 集体 土地 制度 有缺 陷。
“城 中村”或“城郊村 ”农村集体经济组织试图分享工业化 、城市化进程中土地增值的成果 ，有效地实现拥有土地的财产权和土地发展权。
2.2.4 “小产权 房 ”地 理位 置优 越 而价 位较 低。
随着我国城镇化、工业化进程的 日益加快 ，促使城市扩容 ，城市边缘土地进化为中心城 区，有的集中于城市边缘地带，建设“小产权房”还可以绕开政府土地出让金和各种规费税费，成 本低廉 ，销售价格低于商品住房 ，与城镇中低收入居民家庭和流动人 口的消费能力相适应 ，相关责任主体都能得到比较大的利益回报。
～3>“小产权房”涉及的法律性质与主体违法责任 分析。
3.1 “小 产权 房”的 法律 性质。
现实中“小产权房 ”所涉及的法律问题主要包括两个方面 ：住房所有权 受到限制 ，买卖交易住房存在法律障碍和极易产生交易纠纷。具体地讲，我国《城市房地产管理法》明确规定 ：在我国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地 的土地使用权 ，从事房地产开发、房地产交易、实施房地产管理 ，应 当遵守本法。“小产权房”显然不具备该法律的规定条件 ，“小产权房”亦违背《物权法》、《土地管理法》的规定。《土地管理法》明文规定 ：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设 ，只有经过国家征收使集体所有的土地转变为国家所有的土地 ，国家有偿 出让给开发商才可以进行房地产开发和交易，开发商擅 自占用农村集体：上地开发“小产权房 ”，购房者（非农村集体经济组织以外的成员 ）购买“小产权房 ”，其房屋所有权必然要受到法律 限制，住房买卖交易后，政府房地产产权登记部门不能依法对所购房屋产权进行登记发证 ；另外根据《合同法》的规定 ，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效 ，部分购买“小产权房”的交易合 同是无效合同 ，购房者的权利无法得到有效保障，在住房使用过程 中一旦受到诸如房屋质量 问题、公共设施维护等纠纷问题时维权救助非常有限 ，还可能承担住房被强制拆除和被拍卖的风险。
“小产权房”交易不符合现实房地产交易中实行房、地产一致的原则，即土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转移 ，土地使用者转让地上建筑物、其他 附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权亦应随之转移。
3_2 “小产权房”主体 的违法责任。
乡镇政府或村集体经济组织擅 自批准农村集体土地用于商品房开发 ，开发建设商品住房的 目的是为了获取利润 ，属于经济行为，其获得土地使用权的途径只能是有偿取得 国有建设用地 ，不能在违法取得的农村集体土地上建设商品住房，所以乡镇政府或村集体经济组织以及开发商负主要责任121。
我国《城 乡规划法》明文规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地 方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设或限期拆除，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，地方政府可 以责成有关部 门采取查封施工现场、强制拆除等措施。“小产权房”项 目没有取得建设工程规划许可证 ，属于违法建设 ，城 乡规划部门没有根据《城 乡规划法》
强制拆除“小产权房”，而其他政府部门只能 申请法院强制执行 ，所以城乡规划管理部 门应负重要责任。
国家对建设项 目通过立项许可和相关土地使用权 的核；隹进行宏观调控 ，国土资源部 门的主要责任是承担发现和查处违法占地 的行为 ，建设 “小产权房”改变土地的性质和用途 ，国土资源部 门不作 为负有重要责任 ：政府发改委部 门的主要责任是负责把好项 目立项审核关 ，“小产权房”没有取得项 目可研核准和投资许可批 文，发改委部门不作为也有责任。
政府城建和房管部门的主要职责是通过房地产开发项目的报建、建管管理、核发建设工程施工许可证、住宅工程竣工备案管理、核发新建住宅交付使用许可证等 ，对房屋所有权证等进行管理 ，“小产权房”项 目显然不能得到上述核；隹许可，政府城建和房管部 门也有责任。
农业部门的主要责任是加强农村责任 田的管理 ，避免责任 田无序流转而出现 占用耕地 以及改变责任 田用途的问题 ，部分“小产权房 ”占用基本农田违法建设，农业管理部门亦有一定责任。
购买“小产权房”的购房者按照主观故意和主观恶意可分为两大类，前者是没有住房或住房困难家庭 ，主观故意购买“小产权房”是以自住为目的，是为了解决居住问题或改善居住条件 ；主观恶意购买“小产权房”，其 目的是为投资投机牟取暴利。对这两类购房者在具体处理时应有所区别，对投资投机购房者应进行坚决打压。
乡镇政府和村集体组织违法出让集体土地 ，应该没收其非法收入 ，对主要的责任人要依法追究刑事责任 ，对组织建造“小产权房 ”的开发商，按照过罚相 当的原则 ，制定严厉的查处惩罚办法。
4>解决“小产权房”问题的对策建议。
妥善合理解决“小产权房”问题 ，是维护社会公平和政府公信 的一项重要工作 ，也是严格 国土资源管理、加强耕地保护的重要内容，它能够促进政府部 门的管理能力和执法水；隹，推进社会公平、正义。地方政府应本着维护国家利益、兼顾各方利益、维护农民的利益、考虑购房者利益、坚持政府主导、强化政府责任、属地管理和专门机构负责的原则，以地方政府管辖的区县政府为责任主体 ，市政府的发改委、规划、国土、城 建、房产、农业、工商、公安等有关职能部门按照职责分工做好协调配合工作 ，以村镇为清理整治单元，逐村清查，核查登记宅基地和村民住房、村办企业用房和各类建筑物以及 占用土地的性质 ，定期核查现场并进行动态管理 ，发现问题要及时上报并处理整改。
解决“小产权房”问题 ，首先应科学界定“小产权房 ”占用土地的性质 ，分门别类制定相应的处罚措施II。对于 占用耕地开发的“小产权房”，要坚决予以取缔 ，对情节严重的，应追究刑事责任 ；对于拆除“小产权房 ”或补交土地 出让金及政府规税费造成的损失 ，应由乡镇政府和村集体经济组织、开发商和购房者共同承担。
处理“小产权房”问题 ，要坚持对事又对人的原则，对查处“小产权房 ”不作 为的部 门和失责的责任人要进行问责，应严格追究政府管理部门有关责任人的刑事责任 ，并按违法违规的程度进行刑事判罚。对违法 出让集体土地的乡镇政府和村集体组织 ，应该没收其非法收入，对主要的责任人要依法追究刑事责任。对组织建造“小产权房”的开发商，按照过罚相当原则，制定严厉的查处惩罚办法。
4.1 对在 建“小产 权房 ”的处理 方式。
地方政府部 门应组 织发改委、规划、国土 、城 建、房产、农业、工商、公安、城管等有关职能部 门，按照职责分工协调配合和联合执法 ，对在建“小产权房”进行全面清查 ，责令停工、停售、查封工地、清退建筑材料、拆除售楼处、查封施工机械、遣散施工队伍、网络媒体及时公布信息 ，及时上报信息和处理有关责任部门及相关责任人 ：对在售项 目将责令停售、拆除售楼处、查封 已建未售房屋、处理有关责任人，对于购房者造成的损失，由村集体经济组织主导，由购房者、开发商、村集体经济组织按比例合理承担。
4.2 对 “小 产权 房”确权 登记 发证。
根据 2011年国土资源部、中央农~l,-z作领导小组办公室、财政部、农业部联合下发的《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》的明确规定 ，禁止相关产权部 门给“小产权房”登记和发证 ，即“小产权房 ”确权登记发证必须是集体建设用地转化为国有建设用地 ，办理土地的转用和审批手续 ，缴纳土地 出让金和政府规税费 ，这存在审批程序复杂和审批周期长等问题。
“小产权房”是特殊时期出现的特殊社会经济问题 ，应该按竣工时段等情况区别对待 ，采取充分调查、分类解决、遏制违法、渐进改革的模式，建议从 国家政策层面调整和完善现行法律政策，对 已购买并具有一定建成年限的占用农村集体建设用地 的“小产权房”，如果权利主体 的所有权和使用权合理 ，符合土地利用总体规划和用途 ，通过责令补缴土地 出让金和规税费 ，逐步按照商品房交易的有关规定进行产权 登记并确认合法产权 ；对可以保留的“小产权房 ”，按照城市房地产开发程序进行补报审批，可在 当地政府产权管理部 门办理预登记；对时段之后违章滥肆开发的“小产权房 ”，必须从重处罚。
总结推广成都 、重庆等地全国统筹城乡综合配套改革试验区的实践经验 ，逐步建立城 乡统一的建设用地供应市场，推动“城 中村 ”集体建设用地入市 ，改变目前城市政府作 为城市 商住用地单一供地主体而带来的垄 断供地 、房价飚升等 问题 ，以“小产权房”补交土地出让金、政府规税费直至办理产权证合法化 ，逐步放开农村集体建设用地进入城市商、住用地 的一级市场进行流转。中央早就指明集体建设用地 改革的方向是要做到与城市建设用地同地 同价 同权 ，地方政府应痛下决心 ，因势利导 ，政府只需进行规划控制管理 ，按照地方政府获得 的收入可以弥补相应的土地 出让金的损失原则，直接允许农村集体经济组织在符合城 乡规划 、土地利用总体规划、市政基础设施和公共服务设施配套建设到位的情况下进行商品住房开发。这种渐进式改革 的最终 目标 ，对存量房地产征收的财产税 ，以及对农村建设用地入市后征收的土地增值税 ，可以实现地方政府从扭 曲性 的土地预算外财政 向以财产税和土地增值税为主体 的土地预算内财政过渡II。
4.3 改造“小 产权 房”为保 障 性住房。
可以把部分“小产权房 ”纳入到城市保障性住房计划之中，对在建的具有一定规模的“小产权房”和已建成的“小产权房”，符合土地利用规划、城 乡建设规划和工程质量合格的，可以采取市场方式 ，政府按照同类地段相同品质商品住房平均售价的 40％并考虑房屋成新进行购买，产权归政府所有 ，政府投入资金对其周边市政配套设施和生活服务设施进行完善改造。对于可以保留的在建“小产权房”，政府购买价格按照审定的工程费用确定 ，该办法既可以解决地方政府在开发保障性住房 方面存在 的资金短缺的难题 ，还可以节约拆除违章建筑的工程费用和避免社会资源的浪房 地 经 济费，以及妥善处理违章建筑问题 ；可以平抑过快上涨的房价 ：可以解决城镇大批低收入居民家庭和流动人 口的住房困难问题，减轻政府的财政压力，在农村集体经济组织和农民方面 ，可以让他们分享土地增值带来的收益 ，有利于村民就近就业和促进农村经济发展。
村集体经济组织也可以回购购房者的“小产权房 ”转变为集体土地租赁住房 ，政府部 门对农村集体经济组织核发项 目整体产权证 ，不应办理单套住房房屋所有权证和集体土地使用权证 ，并注明“租赁住房”，不得出售、转让；}口抵押担保。
4.4 深化 “城 中村 ”改造 .促 进“小产权 房 ”问题 处 理。
“小产权房 ”主要集中在“城 中村 ”和 “城郊村 ”。“城中村 ”改造嘲按照政府主导、让利于民、连片梳理、对旧村进行整体拆除的政策办法 ，将 “城中村”村 民转为居民，把农村集体土地依法征收为国有土地。现在应充分利用房地产市场调控 的有利时机，深化“城中村 ”改造力度 ，对于不符合城 乡建设规划、土地利用规划、严重影响景观和公众利益的违法建筑 以及存在重大安全、质量、消防等隐患的建筑一律进行拆除 ，对新发生的“／J＼产权房 ”进行严肃处理 ，对 已使用的“小产权房”采取法律和现实相互妥协迁就、负责谨慎的策略，区别对待。
在“城中村”改造处理 “小产权房”问题中，应积极探索灵活有效的政策和办法 ，逐步 为今后立法规范“小产权房”打下基础。从长远讲，抓紧完善相关法律法规和配套政策 ，推进农村土地管理制度改革创新，赋予农民完全的土地发展权和土地流转权 ，使“小产权房”获得完全的产权并进行正 当流 转，从根本上解决 “小产权房”问题，以增加建设用地和各类住房供应量 ，购房者也可以合理 的住房价格购得可支付住房，以利于建立长期有效的房地产调控机制，从而促进经济增长和减少社会矛盾。
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